¿Puede atribuirse la guarda conjunta de los hijos en un PROCESO DE DIVORCIO si uno de los cónyuges ha sido denunciado por un delito de violencia de género?.

El articulo 92.7 del Código Civil declara que no procederá la GUARDA CONJUNTA cuando cualquiera de los padres esté incurso en  un proceso  proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica

Sin embargo, pese a la aparente rotundidad del texto, los tribunales no lo aplican literalmente sino que, en algunos casos, concede la guarda conjunta incluso existiendo un proceso de violencia de género entre los cónyuges.

En primer lugar debe tenerse en cuenta que una aplicación maximalista de lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil podría incluso redundar en perjuicio del superior interés de los menores que se pretende “a priori” preservar.

El TRIBUNAL SUPREMO en sentencias,  de 11 de febrero de 2016 y 26 de mayo de 2016, ha señalado que en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor.

Este concepto de  “interés del menor” ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Los criterios que  se  utilizan para determinar cuál será el interés del menor son los siguientes:

  • Preservar el mantenimiento de sus relaciones familiares.
  • Proteger la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas
  • Ponderar el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo
  • Ponderar la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten
  • Que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

Por otra parte, debe  ponderarse también la naturaleza del procedimiento penal y la mayor o menor gravedad de los hechos enjuiciados.

Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de  21 de febrero de  2021 en un caso de condena por injurias leves impuesta al padre considera que  no es suficiente para privarle de la guarda conjunta de sus hijos.

La Audiencia Provincial considera que ponderando la trascendencia de la condena por injurias leves, ex artículo 173.4 del Código Penal, pese a enmarcarse en el título del Código Penal que regula los denominados “delitos contra la integridad moral”, entendemos con el Juez de Instancia que debe considerarse el carácter aislado de la situación en que se produjeron los hechos en el curso de la crisis conyugal que motivaron la condena y su escasa trascendencia, lo que parece suficiente para entender que los mismos difícilmente pudieran integrar plenamente el trato “degradante” de menoscabo a la integridad moral que refiere el mismo artículo 173 del Código Penal.

No puede estimarse que ese único hecho aislado fuera suficiente para crear en la víctima los sentimientos de angustia, temor y miedos característicos del trato degradante, según refiere la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que insiste en la necesidad de una situación reiterada y habitual de menoscabo, hostilidad y humillaciones a la víctima.